Zekerheden

Bij het sluiten van kredietovereenkomsten worden door banken zekerheden gevraagd. Dat zijn rechten waardoor de bank extra beschermd is wanneer onverhoopt een normale kredietaflossing niet langer kan plaatsvinden en de bank over zal moeten gaan tot kredietopzegging. Door het uitwinnen van haar zekerheden kan de bank haar verlies beperkt houden.

Voor de bank zijn er twee soorten zekerheden: Zakelijke zekerheden en persoonlijke zekerheden.

Zakelijke zekerheden

Voorbeelden van zakelijke zekerheden zijn het pandrecht en het hypotheekrecht. Beide rechten geven de bank het recht hun vordering bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de goederen en zaken waarop men die zekerheidsrechten heeft.

Bij zakelijke zekerheden komt het er materieel op neer dat op nagenoeg alle activaposten van de balans van de onderneming zekerheidsrechten zijn gevestigd, waardoor de bank onder de omstandigheden van discontinuïteit feitelijk meer zeggenschap en invloed op de onderneming heeft dan de ondernemer zelf.

Wanneer daarnaast de ondernemer door het bijzonder beheer van de bank feitelijk ondercuratele is gesteld, bepaalt de bank onder die omstandigheden de koers van de onderneming.

Persoonlijke zekerheden

Voorbeelden van persoonlijke zekerheden zijn de borgtocht, de garantie en de hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze zekerheden houden in dat een “derde” zich mede-aansprakelijk stelt voor de schuld van de kredietnemer, de onderneming.

Bij persoonlijke zekerheden is de ondernemer in privé vaak aansprakelijk en bij hoofdelijke aansprakelijkheid kan het ook inhouden dat de partner van de ondernemer mede-aansprakelijk is voor de bancaire financiering van de onderneming.

Onder deze omstandigheden is de niet-ondernemende partner dus volledig mede-aansprakelijk voor bancaire schulden, waardoor feitelijk gesproken de niet-ondernemende partner toch mede-verantwoordelijk wordt voor het reilen en zeilen van de onderneming.

Uit de praktijk blijkt dat op het moment dat de persoonlijke zekerheden worden verstrekt dat risico nog wel eens onderbelicht blijft.

Wanneer de ondernemer een situatie van discontinuïteit onverhoopt niet overleeft, heeft dat in de praktijk dikwijls tot gevolg dat naast een faillissement de ondernemer ook vaak geconfronteerd wordt met huwelijksproblemen als gevolg van de mede-verantwoordelijkheid van de niet-ondernemende partner, die zich daarvan niet altijd bewust is geweest.

Risico’s van verstrekken van extra zekerheden bij (dreigende) discontinuïteit

De bank heeft er alle belang bij dat haar positie in de situatie van discontinuïteit van de onderneming zo sterk mogelijk is. Dat kan zij realiseren door het stapelen van zekerheidsrechten, zowel zakelijke zekerheidsrechten als persoonlijke zekerheidsrechten.

In een situatie van normaal beheer kan over het verstrekken van zekerheden door de onderneming nog wel onderhandeld worden, omdat in die situatie de bank altijd rekening moet houden met het feit dat een andere bank de kredietbehoefte van de onderneming kan invullen met minder zekerheidsrechten. In de situatie van bijzonder beheer ontbreekt die onderhandelingspositie van de onderneming.

Veel banken proberen in de situatie van discontinuïteit – binnen de marges van de wettelijke bepalingen (zie faillissementspauliana) – hun zekerhedenportefeuille uit te breiden, niet alleen voor wat betreft de zakelijke zekerheden, maar ook zal worden getracht persoonlijke zekerheden binnen te halen.

Indien door het weggeven van nieuwe zekerheden de onderneming geen meerwaarde kan creëren, dan moet de ondernemer zorgvuldig overwegen welke alternatieve aanwendingsmogelijkheden de tegenwaarde van de persoonlijke zekerheden heeft. In dit verband dient uiteraard ook de optie van de financiering van een doorstart van de onderneming aan de orde te komen.

Als de ondernemer in privé nog over financiële middelen kan beschikken, bijvoorbeeld een aanzienlijke overwaarde op onroerende zaken, dan is het uitrekenen van de tegenwaarde van de persoonlijke zekerheden eenvoudig. De tegenwaarde is in dat geval gelijk aan de overwaarde van de onroerende zaken. Die overwaarde kan maar één keer worden weggegeven.

Checklist zekerheden

Om te kunnen beoordelen welke zekerheden door de onderneming en de ondernemer ooit aan de bank zijn verstrekt dient de zekerhedenportefeuille te worden geïnventariseerd. Daartoe maakt de ondernemer een inventarisatie van de navolgende zaken:

  • de aanwezige kredietoffertes
  • de aanwezige kredietovereenkomsten
  • de van toepassing verklaarde bijlagen van de kredietoffertes en de kredietovereenkomsten
  • de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden

Bij het inventariseren dient de ondernemer acht te slaan op het navolgende:

  • op welke naam zijn de kredietovereenkomsten gesloten?
  • komt het woord “hoofdelijk” in de kredietovereenkomst voor en zo ja, welke partijen zijn dan hoofdelijk medeverbonden?
  • zijn de tenaamstellingen van de diverse bankafschriften hetzelfde als de tenaamstellingen van de kredietovereenkomsten?
  • zijn alle in de kredietoffertes en kredietovereenkomsten genoemde zekerheden ook daadwerkelijk afgegeven c.q. verstrekt?