Introductie

Surseance kan bij een goed gebruik een heel effectief instrument zijn om discontinuïteit van een onderneming om te buigen in continuïteit.

Toch wordt surseance van betaling vaak gezien als het voorportaal van een uit te spreken faillissement. In de praktijk blijkt ook dat een surseance vaak kort daarna gevolgd wordt door een faillissement.

De verklaring hiervoor moet niet gezocht worden in de surseance zelf, maar in het feit dat een surseance vaak wordt aangevraagd op de verkeerde gronden. Dat is jammer, want daardoor staat de surseance vaak ten onrechte in een negatief daglicht.

Slechts weinig ondernemingen die te kampen hebben met discontinuïteit lenen zich voor het "geneesmiddel" surseance. En dat laatste is de verklaring voor het feit dat de surseance in de praktijk vaak snel moet worden omgezet in een faillissement.

In veel situaties van discontinuïteit heeft het aanvragen van een surseance dan ook geen enkele zin en doet de ondernemer er verstandig aan om zelf het faillissement van het bedrijf aan te vragen.

Wat is een surseance?

Een surseance van betaling houdt in dat de onderneming de betaling van opeisbare schulden mag opschorten, met het doel een faillissement te voorkomen. De onderneming moet hiertoe door de Rechtbank gemachtigd worden, nadat zij de surseance zelf heeft aangevraagd.

De Rechtbank benoemt één of meer bewindvoerders die samen met de ondernemer het vermogen van de onderneming beheren. Het doel van de surseance is de onderneming gelegenheid te bieden om over een tijdelijke financiële malaise heen te komen en naar een oplossing te zoeken in de vorm van het aanbieden van een akkoord.

Komt er geen akkoord tot stand, dan gaat surseance doorgaans over in faillissement.

Verschillen tussen faillissement en surseance

Faillissemenent

Surseance

beslag op vermogen

geen beslag op vermogen
failliet is beschikkingsonbevoegd beschikking en beheer door bewindvoerder en ondernemer samen
benoeming curator benoeming bewindvoeder
doel: verkoop boedel ten bate van crediteuren doel: schuldenaar de tijd geven om de crediteuren te betalen
aanvragers: crediteuren of failliet zelf aanvragers: aleen de schuldenaar zelf
van toepassing voor alle crediteuren, behalve separatisten (crediteuren met eigendomsrechten)  niet van toepassing voor preferente crediteuren, (crediteuren met een wettelijke voorrangsstatus, bijvoorbeeld de fiscus en de uitvoerings instanties) en de separatisten

Voorwaarden voor het inzetten van het instrument surseance

De meeste surseances die snel worden omgezet in een faillissement betreffen ondernemingen waarvan de levensvatbaarheid niet langer gewaarborgd is en de ondernemer een faillissement wil voorkomen door het aanvragen van een surseance. Dat is zonde van de tijd die er in wordt gestoken, om nog maar niet te spreken van de onnodige kosten die het met zich meebrengt.

Om het instrument surseance effectief te kunnen inzetten dient de ondernemer op objectieve gronden overtuigd te zijn van de levensvatbaarheid van zijn bedrijf op termijn.

Sterktezwakte analyses

Bij het beoordelen of een onderneming nog levensvatbaar is dient de ondernemer een sterktezwakte analyse te laten uitvoeren, waarbij ook objectief en kritisch wordt gekeken naar het eigen functioneren. Mismanagement is de belangrijkste oorzaak van faillissementen. Ook blijkt vaak dat de onderneming, zonder het direct in de gaten te hebben, de aansluiting met de markt heeft verloren. Voor de vraag of het blijvend of tijdelijk is, dient een kritisch onderzoek plaats te vinden, bij voorkeur door onafhankelijke derden.

Dat onafhankelijk onderzoek is nodig omdat de onderneming ziek is en de patiënt niet op eigen kracht meer kan genezen. Als de ziekte "mismanagement" moet worden genoemd, of als de patiënt de aansluiting met de markt definitief heeft verloren, dan kan alleen een buitenstaander de patiënt adviseren om euthanasie te overwegen (zie ook adviseurs).

Welke minimale gezondheidstoestand van de onderneming is noodzakelijk voor surseance?

Voor het effectief kunnen benutten van het instrument surseance moet de zieke onderneming de volgende eigenschappen hebben:

  • de onderneming is in de kern gezond en heeft een goede aansluiting met de markt
  • de onderneming heeft een positieve cashflow
  • de onderneming zit alleen tijdelijk krap bij kas en die tijdelijke krapte wordt veroorzaakt door incidentele tegenvallers, die niet structureel van aard zijn
  • er is geen sprake van mismanagement noch van overtollig personeel
  • er is 100 % zekerheid dat het bevriezen van achterstallige schulden de onderneming direct meer lucht geeft
  • de concurrentieverhoudingen in de markt zijn van dien aard dat vaste opdrachtgevers niet zonder meer, na het uitspreken van een surseance, weglopen.

Toetsing positieve cashflow

De eerste fase van de voorlopige surseance blijkt in de praktijk doorslaggevend te zijn.

De door de Rechtbank benoemde bewindvoerder toetst direct na het verlenen van de voorlopige surseance, of minimaal de lopende verplichtingen door de onderneming kunnen worden bijgehouden. Onder lopende verplichtingen worden in dit verband verstaan alle vaste verplichtingen die de onderneming heeft in een bepaalde periode. Daartoe zal de bewindvoerder overtuigd moeten worden dat de inkomsten van de onderneming de lopende verplichtingen overtreffen, waarbij geen rekening behoeft te worden gehouden met de aanwezige schulden van de onderneming, die zijn ontstaan voor de datum waarop de voorlopige surseance is verleend. De schulden worden dus letterlijk bevroren.

Wanneer mocht blijken dat de lopende inkomsten kleiner zijn dan de lopende verplichtingen, hetgeen vaak kan voorkomen, dan is de bewindvoerder genoodzaakt om de Rechtbank te verzoeken, direct de surseance om te zetten in een faillissement. Immers, een surseance mag er niet toe leiden dat er in zijn totaliteit per saldo alleen maar schulden bijkomen, nadat de surseance voorlopig is verleend.

Een bedrijf dat in de kern niet meer levensvatbaar is zal de toetsing door de bewindvoerder dan ook niet kunnen doorstaan. En dat is de belangrijkste reden dat vaak een surseance direct wordt gevolgd door een faillissement.

Uit het vorenstaande blijkt dat het noodzakelijk is om alvorens een surseance aan te vragen, de onderneming zelf de hiervoor genoemde toetsing van de lopende inkomsten en de lopende verplichtingen te laten uitvoeren, opdat teleurstelling wordt voorkomen. Daarvoor behoeft enkel een rekenexcercitie uitgevoerd te worden, waarbij de vaste accountant van de ondernemer behulpzaam kan zijn.

Advocaten verzuimen nog wel eens hun cliënten te adviseren een goede rekenexcercitie uit te voeren voordat zij overgaan tot het indienen van het surseanceverzoek. Ook blijkt uit de praktijk dat advocaten nog wel eens blind willen vertrouwen op de door de ondernemer verstrekte financiële informatie, welke achteraf onjuist kan blijken te zijn. Vooroverleg met de bij de onderneming betrokken accountant is dan ook gewenst.

Boedelkrediet

Ook al heeft de onderneming de eerste barrière kunnen nemen, de lopende inkomsten overstijgen de lopende uitgaven, dan nog is er geen garantie dat een surseance ook kan worden volgehouden. Onontbeerlijk voor een draaiende onderneming is het instandhouden van de financieringsfaciliteiten verstrekt door de bank. Vaak is het nodig om een boedelkrediet te verstrekken en niet alle banken wensen dat te doen.

Ook de bank zal dus overtuigd moeten worden van het nut van het verstrekken van een boedelkrediet en het continueren van de financieringsfaciliteiten. Voor de aanvraag van de surseance dient dan ook de bank gepolst te worden over haar medewerking wanneer de voorlopige surseance zal worden verleend.

Als blijkt dat de bank niet mee wenst te werken aan het verstrekken van een eventueel boedelkrediet, dan dient de ondernemer ernstig na te denken of het instrument van de surseance wel ingezet moet worden. Uit de praktijk blijkt dat banken vaak door de ondernemer pas na het verlenen van een voorlopige surseance, op de hoogte worden gebracht. Als de relatie al onder spanning staat komt die daarmede nog meer onder druk te staan.

Het verloop van een surseance kent de volgende fasen:

Aanvraag surseance

Een surseance wordt bij de Rechtbank aangevraagd door indiening van een verzoekschrift via een advocaat. De Rechtbank behandelt een verzoekschrift voor het verkrijgen van een surseance met voorrang boven een verzoekschrift waarin een faillissement wordt aangevraagd. Wanneer door een crediteur een faillissementsverzoek bij de Rechtbank is ingediend, dient de ondernemer dan ook snel te handelen wanneer een surseance nog mogelijk is.

Uitspreken van de surseance

Wanneer de Rechtbank instemt met de gevraagde surseance dan neemt zij een beschikking waarin voorlopig surseance van betaling wordt verleend. Voorlopig houdt in dat vooreerst de surseance van betaling wordt verleend tot dat de crediteuren hebben ingestemd met het definitief verlenen ervan. Meestal is dit een periode van ongeveer twee of drie maanden. Wanneer de door de Rechtbank benoemde bewindvoerder echter vaststelt dat per saldo de schulden van de onderneming in de surseance zullen toenemen, dan duurt de voorlopige surseance slechts kort en is de bewindvoerder verplicht om de Rechtbank te verzoeken de surseance met onmiddellijke ingang te beëindigen en om te zetten in een faillissement.

Duur surseance

Surseance wordt voor maximaal anderhalf jaar verleend. Deze periode kan telkens met anderhalf jaar door de Rechtbank worden verlengd.

Bewindvoerder surseance

De Rechtbank benoemt bij de beschikking waarin voorlopig uitstel van betaling wordt verleend een Rechter-commissaris en een bewindvoerder. De Rechter-commissaris houdt toezicht op het werk van de bewindvoerder. De bewindvoerder is tezamen met de ondernemer verantwoordelijk voor het beheer van de onderneming. De bewindvoerder verricht zijn werkzaamheden primair vanuit de belangen van de crediteuren en secundair vanuit de belangen van de onderneming. Hij dient te bewaken dat nieuwe crediteuren die ontstaan vanaf het moment dat de voorlopige surseance is uitgesproken, ook daadwerkelijk betaald kunnen worden en elke twijfel daarover kan inhouden dat de bewindvoerder de Rechtbank zal adviseren om de surseance om te zetten in een faillissement. Zoals hiervoor ook is aangegeven is de fase van de voorlopige surseance dan ook vaak doorslaggevend voor het succes van de surseance.

Stemming over definitieve surseance

Wanneer tweederde van het aantal concurrente crediteuren, die gezamenlijk meer dan 75 % vertegenwoordigen van de totale concurrente schulden, vóór de definitieve verlening van de surseance stemmen, dan wordt de surseance in beginsel definitief verleend. Wanneer de Rechtbank van mening is dat crediteuren benadeeld worden of dat er geen vooruitzicht is op een gedeeltelijke betaling van de crediteuren, dan kan de Rechtbank alsnog besluiten de definitieve surseance niet te verlenen.

Akkoord surseance

De bedoeling van de surseance is uiteraard het kunnen aanbieden van een akkoord aan de crediteuren. De akkoordpenningen kunnen deels gespaard worden in de onderneming aan de hand van de winst die gegenereerd wordt vanaf het moment dat de surseance is uitgesproken. Wanneer de onderneming geen winst draait, voldoet de onderneming niet meer aan de criteria om een surseance te kunnen volhouden. De uitgaven zijn dan immers groter dan de inkomsten en dat is reden om de surseance direct om te zetten in een faillissement.

Stemming akkoord surseance

Voor het aannemen van een akkoord is opnieuw vereist dat tweederde van het aantal concurrente crediteuren, die gezamenlijk meer dan 75 % van het totaal aan concurrente schulden vertegenwoordigen, vóórstemmen. Uit de praktijk blijkt dat concurrente crediteuren vaak niet zo moeilijk meer doen wanneer eenmaal de onderneming in de fase is gekomen van een definitieve surseance. Om dat te bereiken is immers ook de instemming van de meeste concurrente crediteuren nodig en die crediteuren zullen dan ook niet licht een aangeboden akkoord afwijzen. Afwijzing van een akkoord houdt namelijk in dat automatisch de surseance wordt omgezet in een faillissement en concurrente crediteuren weten dan dat zij in die situatie (nagenoeg) niets krijgen. Een aangeboden akkoord in een surseance levert voor concurrente crediteuren altijd meer op. Vanuit een zichtbare win-win situatie stemmen zij dan ook vaak vóór het aannemen van het akkoord.

Homologatie van het akkoord surseance

Nadat de crediteuren hebben ingestemd met het akkoord moet het akkoord officieel worden goedgekeurd door de Rechtbank. Dit wordt homologatie van het akkoord genoemd.

Einde van de surseance

Na homologatie van het akkoord door de Rechtbank wordt de surseance beëindigd en kunnen de crediteuren betaald worden. De discontinuïteit van de onderneming is door het akkoord omgezet in continuïteit van de onderneming en het bedrijf kan op eigen kracht weer vooruit.

De rol van de bewindvoerder nader bekeken

Vaak is de bewindvoerder een advocaat die door de Rechtbank tot bewindvoerder is benoemd. De bewindvoerder is tezamen met de ondernemer verantwoordelijk voor het beheer van de onderneming.

In de praktijk blijkt evenwel dat de samenwerking met de bewindvoerder en de ondernemer verre van optimaal kan zijn. De verklaring daarvoor moet gezocht worden in het navolgende.

Bewindvoerders hebben primair de taak om de belangen van de crediteuren veilig te stellen en de ondernemer is gewend primair uit te gaan van de belangen van zijn onderneming. In het begin van een surseance kunnen die belangen haaks op elkaar staan. In de eerste fase van de surseance komt de feitelijke samenwerking er kort gezegd dan ook op neer dat de bewindvoerder de kar trekt en de ondernemer slechts "volger" is.

De ''Waakhond''

Om toch een evenwichtig samenspel te kunnen waarborgen tussen de bewindvoerder en de ondernemer is het verstandig dat de ondernemer zich in de eerste fase van de surseance laat bijstaan door een eigen advocaat die tevens goed thuis is in bedrijfsmatige processen. Die eigen advocaat kan dan als "waakhond" worden ingezet tegen bewindvoerders die het accent teveel juridisch leggen en te weinig oog hebben voor het belang van de onderneming. Ook dient voorkomen te worden dat de bewindvoerder, bedoeld of onbedoeld, te snel de onderneming wil leiden naar een faillissement, omdat in die situatie de bewindvoerder het alleen voor het zeggen heeft, maar dan met de pet op van curator. In een faillissement speelt de ondernemer zelf geen rol meer en is alleen de curator verantwoordelijk.

Uit de praktijk blijkt dat met name bij veel familiebedrijven (DGA-ondernemingen) bewindvoerders benoemd kunnen worden die nauwelijks inzicht hebben in bedrijfsmatige processen, simpelweg omdat ze daar niet voor zijn opgeleid. Om die reden worden bij grote ondernemingen naast juristen ook financiële experts mede als bewindvoerder benoemd. Bij middelgrote ondernemingen, vaak familiebedrijven, volstaat de Rechtbank met het benoemen van een bewindvoerder die uitsluitend een juridische achtergrond heeft. Daardoor dient de ondernemer rekening te houden met het latente risico dat de bewindvoerder bij de uitvoering van zijn taak het juridisch aspect kan overaccentueren, hetgeen niet in het belang van de onderneming hoeft te zijn.

Een verstandige ondernemer kiest dan ook, voordat hij overgaat tot het aanvragen van een surseance, bij voorkeur een advocaat die niet alleen juridisch is opgeleid, maar ook een economische of bedrijfskundige achtergrond heeft. Daardoor is gewaarborgd dat de ondernemer goed tegenspel kan bieden in de samenwerking met de bewindvoerder gedurende de surseance.

Meer info?

Links

Lees hier alles over:
Banken en doorstart van bedrijf

Lees hier alles over:
Claims, aansprakelijkheid en onrechtmmatige daad

Lees hier alles over:
Kredietopzegging bij bedrijven